El Tribunal Supremo ha apreciado, por primera vez, en virtud de la sentencia nº 154/2016, de 29 de febrero de 2016, la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La citada resolución confirma, de forma parcial, las condenas impuestas por la Audiencia Nacional a tres empresas por su participación en delitos contra la salud pública, en concreto por el tráfico de más de 6.000 kilos de cocaína escondida en maquinaria objeto de importación y exportación entre España y Venezuela.
Hasta la fecha el Alto Tribunal no había emitido pronunciamiento condenatorio de persona jurídica ex art. 31 bis CP y sólo en la STS nº 514/2015, de 2 de septiembre de 2015, aludió al asunto, si bien en la misma fueron absueltos tanto la persona física como la jurídica imputadas al declararse la inexistencia del delito de estafa por el que se acusaba.
Quien sí ha dictado unas pautas mínimas de referencia ha sido la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016, de 22 enero de 2016 que, en líneas generales, coincide con las precisiones que ahora realiza la sentencia objeto de análisis y que son las siguientes:

1. Requisitos y fundamentos de la responsabilidad penal de la persona jurídica
1.1. Requisitos
El sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica se basa como presupuesto inicial (previa constatación de la materialización de un delito catalogado como susceptible de generar responsabilidad penal para la persona jurídica, cometido por una persona física integrante de la organización) en la exigencia del establecimiento y correcta aplicación de medidas de control eficaces que prevengan e intenten evitar, en lo posible, la comisión de infracciones delictivas por quienes integran la organización.
La afirmación de la responsabilidad penal ha de establecerse a partir del análisis acerca de si el delito cometido por la persona física ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa e independiente de la de cada una de las personas físicas que la integran, que habría de manifestarse en alguna clase de formas concretas de vigilancia y control del comportamiento de sus directivos y subordinados jerárquicos, tendentes a la evitación de la comisión por éstos de los delitos enumerados en el Libro II del Código Penal como posibles antecedentes de esa responsabilidad de la persona jurídica. Y ello más allá de la eventual existencia de modelos de organización y gestión que, cumpliendo las exigencias concretamente enumeradas en el actual art. 31 bis 2 y 5, podrá dar lugar a la concurrencia de la eximente expresamente prevista en dicho precepto.
El núcleo de la responsabilidad de la persona jurídica es el de la ausencia de las medidas de control adecuadas para la evitación de la comisión de delitos, que evidencien una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma, independientemente de aquellos requisitos, más concretados legalmente en forma de las denominadas “compliances” o “modelos de cumplimiento”, exigidos para la aplicación de la eximente.

1.2. Carga de la prueba sobre la ausencia de controles
La presencia de “adecuados mecanismos de control” supone la existencia de una causa de justificación, operando este requisito como elemento objetivo del tipo, por lo que corresponde a la acusación su acreditación.
El Alto Tribunal argumenta que sostener lo contrario equivaldría a que en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno.

1.3. Aplicación de derechos y garantías constitucionales
Asimismo, como ya se dijera en la STS nº 514/2015, de 2 de septiembre de 2015 “cualquier pronunciamiento condenatorio de las personas jurídicas habrá de estar basado en los principios irrenunciables que informan el derecho penal” de manera que derechos y garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia, un proceso con garantías etc. son de aplicación a las personas jurídicas.

2. Conflictos de intereses procesales y el derecho de defensa de la persona jurídica
El Tribunal Supremo trata de responder al interrogante acerca de cuál habrá de ser el procedimiento para designar la persona física que deba actuar en representación de esa persona jurídica en el caso de que se enjuicie su posible responsabilidad penal, no solo en el ejercicio de la estricta función representativa sino también a la hora de dirigir y adoptar las decisiones oportunas en orden a la estrategia de defensa a seguir como más adecuada para los intereses propios de la representada.
El tribunal establece que puede existir un conflicto de intereses entre los de quienes estarían legalmente llamadas a llevar a cabo tales funciones representativas (representantes y administradores) y los propios e independientes de la persona jurídica. Por ello, en opinión del tribunal nada impide apreciar la posible conculcación efectiva del derecho de defensa de la persona jurídica al haber sido representada en juicio, y a lo largo de todo el procedimiento, por una persona física objeto ella misma de acusación y con intereses distintos y contrapuestos a los de aquella, pudiendo disponer de la repetición, cuando menos, del Juicio oral, en lo que al enjuiciamiento de la persona jurídica se refiere, a fin de que la misma fuera representada por alguien ajeno a cualquier posible conflicto de intereses procesales con los de la entidad, que debería en este caso ser designado, si ello fuera posible, por los órganos de representación, sin
intervención en tal decisión de quienes fueran a ser juzgados en las mismas actuaciones.

3. Sociedad instrumental o “pantalla”
El Alto Tribunal determina que la sociedad meramente instrumental o “pantalla”, creada exclusivamente para servir de instrumento en la comisión del delito por la persona física, ha de ser considerada al margen del régimen de responsabilidad del artículo 31 bis, por resultar insólito pretender realizar valoraciones de responsabilidad respecto de ella, dada la imposibilidad congénita de ponderar la existencia de mecanismos internos de control y, por ende, de cultura de respeto o desafección hacia la norma, respecto de quien nace exclusivamente con una finalidad delictiva que agota la propia razón de su existencia.

4. Concepto del «provecho» o “beneficio directo o indirecto”
El Tribunal Supremo deja claro que ese término de “provecho” (o “beneficio”) hace alusión a cualquier clase de ventaja, incluso de simple expectativa o referida a aspectos tales como la mejora de posición respecto de otros competidores, etc., provechosa para el lucro o para la mera subsistencia de la persona jurídica en cuyo seno el delito de su representante, administrador o subordinado jerárquico, se comete.
Asimismo, el Alto Tribunal aclara que los Tribunales deberán matizar sus decisiones en esta materia buscando la existencia de una verdadera relación entre el delito cometido y la obtención de la ventaja, provecho o beneficio, directo o indirecto, y huyendo de posiciones maximalistas e igualmente rechazables, tanto las que sostienen que siempre existirá un provecho para la persona jurídica, aunque sólo fuere por el del ahorro económico que le supone la inexistencia de adecuados mecanismos de control, como de aquellas otras, en exceso restrictivas, que pueden llegar a negar tales beneficios, en numerosos casos, por el perjuicio que en definitiva un posible daño reputacional y el cumplimiento último de las penas, pecuniarias e interdictivas, a la postre impuestas, como consecuencia de los actos delictivos cometidos por las personas físicas que la integran, causan a la propia persona jurídica.

5. Voto particular
La Sentencia cuenta con el voto particular concurrente de 7 de los 15 magistrados que formaron el Pleno, que, a pesar de compartir el fallo de la resolución, discrepan de parte de la doctrina que recoge, fundamentalmente, en relación con las siguientes cuestiones:

• Los elementos que configuran la responsabilidad penal de las personas jurídicas y que deben ser acreditados por la acusación son los que de manera expresa se relacionan por el Legislador en el art 31 bis 1º CP, apartados a) y b).

• La conveniencia de que las personas jurídicas dispongan de una cultura de control y de instrumentos eficaces para prevenir la comisión de delitos en el seno de su actividad social constituye indudablemente uno de los motivos relevantes que justifican la decisión del Legislador de establecer en nuestro ordenamiento su responsabilidad penal. Pero la acreditación de la ausencia de esta cultura de control no se ha incorporado expresamente en nuestro derecho positivo como un presupuesto específico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas o como elemento del tipo objetivo, desempeñando una función relevante como causa de exención o atenuación de la responsabilidad penal a través de lo prevenido en los párrafos 2º y 4º del art 31 bis.

• La aplicación de estas causas de exención o atenuación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe realizarse conforme a las reglas probatorias ordinarias consolidadas en nuestra doctrina jurisprudencial para la apreciación con carácter general de las circunstancias eximentes o atenuantes.