Se amplía el listado de ilícitos y se endurecen las penas

El pasado 13 de marzo entró en vigor la “Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional”.

Esta ley orgánica tiene por objeto la transposición a ordenamiento interno español de la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones penales aplicables al abuso de mercado, la Directiva 2017/541/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo y la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, así como el perfeccionamiento de la transposición de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación.

Mediante esta ley orgánica se amplía el listado de delitos de los que pueden ser responsables las personas jurídicas. Los nuevos delitos son, en resumen, el de comunicación ilícita de información privilegiada (incluido dentro de los delitos relativos al mercado y a los consumidores), todos los delitos de malversación y todos los delitos de terrorismo.

De los delitos relativos al mercado y a los consumidores

Hasta ahora, las personas jurídicas respondían por los delitos de alteración de precios (artículo 284 CP) y de abuso de información privilegiada en el mercado bursátil (artículo 285 CP), pero no abarcaban todos los supuestos específicamente referidos en la Directiva 2014/57/UE, que ahora deben sancionarse de forma expresa para cumplir con las exigencias del principio de legalidad penal.

Con la entrada en vigor de la nueva ley orgánica, el artículo 284 del Código Penal incorpora, en los medios comisivos, la utilización de artificios y el empleo de las tecnologías de la información para la alteración de precios; en el objeto de protección, los contratos de contado sobre materias primas relacionadas con instrumentos financieros y los índices de referencia y, en la punición, un incremento de las sanciones para cumplir con las exigencias de la directiva. Además, se prevé una agravación específica para los supuestos en que el autor del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora, o una entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.

La reforma del artículo 285 del Código Penal vigente es más amplia. Se tipifican nuevas formas de comisión del hecho delictivo; se especifican los supuestos en que legalmente se entiende que una persona tiene acceso reservado a la información privilegiada; y se añade también una agravación específica para el caso de que el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación.

Adicionalmente, se incorporan en el Código Penal tres nuevos preceptos:

  • el artículo 285 bis para tipificar la comunicación ilícita de información privilegiada cuando ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores;
  • el artículo 285 ter para remitir, con pleno respeto del principio de legalidad, los contenidos conceptuales (instrumentos financieros, contratos, conductas, operaciones y órdenes previstos) a la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros, y
  • el artículo 285 quater para establecer de manera expresa la punición de los actos de proposición, conspiración y provocación a los tres delitos mencionados.

Como se ha indicado previamente, las personas jurídicas serán penalmente responsables por el delito tipificado en el nuevo artículo 285 bis del Código Penal.

De la malversación

La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, supone la regulación armonizada de estos fraudes, así como la penalización de otras conductas íntimamente vinculadas con los mismos: el blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación.

Una de las novedades introducidas por la directiva y que prevé el artículo 4.4.b) es la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal, que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación con el delito de malversación.

A su vez, la directiva exige que sea punible cualquiera de los delitos previstos en ella, incluido el delito de malversación, cuando sea cometido por una persona jurídica. Por ello, sin perjuicio de las excepciones del artículo 31 quinquies del Código Penal, se establece también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación –único tipo penal de los regulados en la directiva que no lo admitía en nuestro ordenamiento– a aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.

De los delitos de terrorismo

La transposición de la Directiva 2017/541/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2017, relativa a la lucha contra el terrorismo, requiere ajustar la legislación penal a las previsiones de aquella norma.

En lo que a responsabilidad penal de personas jurídicas se refiere, hasta ahora las entidades podían ser responsables penalmente en el caso de organizaciones y grupos terroristas y de financiación del terrorismo. Con la entrada en vigor de la nueva ley orgánica, se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo regulados en los artículos 573 a 580 del Código Penal.

De la falsificación de moneda y efectos timbrados

Mediante la transposición de la Directiva 2014/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a la protección penal del euro y otras monedas frente a la falsificación, se amplía el abanico de sanciones que se pueden imponer a las personas jurídicas cuando éstas sean responsables penales del delito de falsificación de moneda y efectos timbrados.

Asimismo, se mejora la redacción del artículo 387 del Código Penal para aquellos casos en los que se anticipa la protección penal de la moneda a las fases previas a su puesta oficial en circulación.

Finalmente, también se amplía la protección penal del euro y de cualquier moneda extranjera cuando la falsificación afecte en general a las fronteras de la Unión Europea y no solo a las de España.